315權益日｜新《公司法》角度解讀公司實(shí)務(wù)爭議熱點(diǎn)：?全面強化的董監高忠實(shí)勤勉義務(wù)解讀
2023年12月新《公司法》應勢而出，其中對所謂“公司法皇冠”的董監高相關(guān)制度，更是從多方位、多維度進(jìn)行了大刀闊斧地修訂。除董監高任職資格、審計委員會(huì )、監事會(huì )設置、辭任規則等“形式”上的革新外，董監高的忠實(shí)勤勉義務(wù)亦得到了“實(shí)質(zhì)”上的變革。自此，“欲戴王冠，必承其重”，作為公司治理核心的董監高所應承擔的忠實(shí)勤勉義務(wù)在立法層面得到了貫通上下的全面強化。一、董監高忠實(shí)勤勉義務(wù)的立法演變在《公司法》制定之初，“勤勉義務(wù)”的概念并未被引入立法之中，而“忠實(shí)義務(wù)”的規制對象也僅限于“董事、監事、經(jīng)理”，“高級管理人員”亦未作為規制對象之一被確定。直至2005年《公司法》第一次修訂，“勤勉義務(wù)”的概念方被正式引入，“高級管理人員”也作為一個(gè)立法概念徹底替代“經(jīng)理”概念，并且成為忠實(shí)勤勉義務(wù)的規制對象之一，且該規定一直沿用至今，并經(jīng)2013年及2018年兩次修正，在現行《公司法》第一百四十七條予以明確。然而，現行《公司法》對董監高所應承擔的忠實(shí)勤勉義務(wù)僅作原則性規定，且對于“勤勉義務(wù)”的內涵存在明顯規定不足。雖然《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《上市公司章程指引》等法律法規曾分別通過(guò)羅列忠實(shí)勤勉義務(wù)具體實(shí)施規范的方式，為司法實(shí)踐提供一定指引。因調整的法律關(guān)系附條件，前述法律法規約束對象仍根本上受限，無(wú)法輻射至全部“在中華人民共和國境內設立的有限責任公司和股份有限公司”。新《公司法》首次對董監高應承擔的勤勉義務(wù)作出明確定義，并從商事基本法的立法層面對董監高的忠實(shí)勤勉義務(wù)予以全面強化。自此，董監高忠實(shí)勤勉義務(wù)的立法規制進(jìn)入新階段。二、新《公司法》對董監高忠實(shí)勤勉義務(wù)的全面強化如前文，現行《公司法》第一百四十七條僅對董監高的忠實(shí)勤勉義務(wù)作了原則性解釋?zhuān)绕涫菍η诿懔x務(wù)而言，其內涵外延均未得到明確界定，且欠缺實(shí)操性規范，以至于該條款雖未完全流于形式，但終究空泛有余，進(jìn)而致使司法實(shí)踐無(wú)法直接援引法律，立法與司法層面出現脫軌。2.既有司法實(shí)踐從實(shí)操層面嘗試定義在立法不足的情況下，司法實(shí)踐對“勤勉義務(wù)”的定義進(jìn)行了有益探索，并從實(shí)操層面彌補了立法的空白。北京市第一中級人民法院早在(2008)一中民初字第6223號案件中就有論述：“本院認為，高管人員的勤勉義務(wù)，基本含義是指高管人員行使職權、做出決策時(shí)，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過(guò)失，應以適當的方式并盡合理的謹慎、技能和注意，履行自己的職責?！焙笞罡呷嗣穹ㄔ焊窃?2020)最高法民申640號案件中論證蓋博作為公司高級管理人員是否違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)以及承擔賠償責任的問(wèn)題時(shí)進(jìn)一步說(shuō)明：“從法律規定看，《中華人民共和國公司法》（2005修訂）僅原則性規定了公司高級管理人員的勤勉義務(wù)，并未規定違反勤勉義務(wù)的具體情形。綜觀(guān)公司法實(shí)踐，勤勉義務(wù)所要求的盡一個(gè)普通謹慎之人在類(lèi)似情況下應盡到的合理注意，是一個(gè)經(jīng)過(guò)實(shí)踐而被逐漸總結出來(lái)的標準”，“忠實(shí)義務(wù)是指公司高級管理人員應當忠實(shí)履行職責，其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，應當維護公司利益，不得利用高級管理人員的地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利。勤勉義務(wù)是指公司高級管理人員履行職責時(shí)，應當為公司的最佳利益，具有一個(gè)善良管理人的細心，盡一個(gè)普通謹慎之人的合理注意?！?/span>有益的司法實(shí)踐在當時(shí)具有一定的啟發(fā)性，但是囿于立法規定，忠實(shí)勤勉義務(wù)裁判理由還是限定在“法律、行政法規和公司章程”之內。如在前述(2020)最高法民申640號案件中，最高人民法院最終評判點(diǎn)落腳在了當事人是否違反公司章程上，并作出認定：“案涉交易中……均系蓋博為開(kāi)展公司日常經(jīng)營(yíng)而履行總經(jīng)理職權的行為，并未超越海之杰公司章程規定的職責范圍。原判決認定蓋博未違反公司高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，并無(wú)不當”。新《公司法》第一百八十條對忠實(shí)勤勉義務(wù)在立法層面進(jìn)行定義，即忠實(shí)義務(wù)是指董監高應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益；勤勉義務(wù)是指執行職務(wù)應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。此外，新《公司法》將勤勉義務(wù)所涉及的董監高義務(wù)分散規定于新《公司法》的各個(gè)章節之中，如第五十一條規定的董事催繳出資的義務(wù)、第五十三條規定的董監高關(guān)于股東抽逃出資的責任義務(wù)、第二百一十一條規定的董監高依法分配利潤的義務(wù)，以及第二百二十六條規定的董監高關(guān)于違法減資的責任義務(wù)等等。現行《公司法》背景下，雖然司法實(shí)踐對勤勉義務(wù)內涵的理解趨于一致，但司法審判仍然具有圍繞公司章程審定的局限性，新《公司法》從立法層面彌補了空白，并細化了操作性規定，對未來(lái)公司治理及董監高職責設定有深遠影響。從域外法來(lái)看，當前英國、美國、加拿大、澳大利亞等諸多國家對忠實(shí)勤勉義務(wù)約束對象的認定均采實(shí)質(zhì)主義，即一般認為“董事是管理和監督公司業(yè)務(wù)活動(dòng)的人，無(wú)論其如何稱(chēng)謂”。我國香港地區亦規定，事實(shí)董事和影子董事須擔負董事責任。但依據我國現行《公司法》第一百四十七條的明文規定，忠實(shí)勤勉義務(wù)的約束對象僅為“董事、監事、高級管理人員”，其他人并未在約束范圍內。在對忠實(shí)勤勉義務(wù)的約束對象進(jìn)行評定時(shí)，當前司法實(shí)踐呈現出了“形式主義”與“實(shí)質(zhì)主義”兩種截然不同的認定態(tài)勢。遵循“形式主義”的如(2019)最高法民申4691號案件，最高人民法院仍從忠實(shí)勤勉義務(wù)約束的“董監高”的“形式身份”出發(fā)，認為：“通過(guò)上置集團項目審批系統報批的具體合同約定價(jià)款是否具有合理性，主要涉及判斷海港城公司高級管理人員在履職過(guò)程中是否履行勤勉盡職義務(wù)，與控股股東是否濫用股東權利沒(méi)有必然聯(lián)系?！?/span>在當前司法實(shí)踐中，穿透認定“事實(shí)董事”的案例雖少見(jiàn)，但也有法院做出有益探索。例如在（2021）京0116民初7599號案件中，法院認為：“但是如果公司的實(shí)際控制者對公司的經(jīng)營(yíng)事務(wù)具有與董事一樣的權力，即使其不是根據公司法和公司章程規定正式選舉產(chǎn)生的董事，但實(shí)際上已以董事身份行事，屬于事實(shí)上的董事，即‘事實(shí)董事’，也應當對公司債權人承擔信義義務(wù)?！?/span>《新公司法》在第一百八十條第三款中明確規定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔任公司董事但實(shí)際執行公司事務(wù)的，適用前兩款規定”，同時(shí)，新《公司法》第一百九十二條規定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任”。本次修訂，正式設立了“事實(shí)董事”、“影子董事”以及“影子高管”制度，此立法層面的確認將促使司法實(shí)踐的統一，針對該問(wèn)題的同案不同判現象也將得以緩解。從形式主義到實(shí)質(zhì)主義，立法就忠實(shí)勤勉義務(wù)的約束對象范圍的擴大，強化了控股股東、實(shí)際控制人的責任，有利于股東利益平衡，且符合公司、非控股股東/非實(shí)際控制人股東，以及外部債權人三重利益所需。但新《公司法》對于事實(shí)董事、影子董事以及影子高管的判斷標準并無(wú)細則規定，僅“實(shí)際執行公司事務(wù)”“指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為”這一較為籠統的“標準”。但這一尺度的深入把控是一件挑戰不小的事情，若定義過(guò)于寬松，則控股股東/實(shí)際控制人權力受限，股東之間的信賴(lài)關(guān)系被割裂，各相關(guān)主體人人自危，市場(chǎng)經(jīng)濟活力可能下降；而定義過(guò)于嚴格，則適用范圍限縮下各方利益仍難以得到實(shí)質(zhì)平衡，事實(shí)董事、影子董事以及影子高管制度可能淪為一紙空文。新《公司法》全面強化了董監高的忠實(shí)勤勉義務(wù)，對董監高的依法履職提出了更為具體且更為嚴格的要求。為進(jìn)一步保證董監高在新法框架下的合規履職，我們特結合新《公司法》的規定以及司法實(shí)務(wù)要點(diǎn)，提出如下建議：（一）公司層面：完善公司章程及內部管理制度，明晰董監高權責清單，建立健全內部監管機制，確保董監高制定決策及執行決策的過(guò)程透明、規范；同時(shí)加強合規建設，優(yōu)化并完善公司治理結構，構建形成科學(xué)有效的內部控制體系，為董監高履職提供有力保障。（二）董監高個(gè)人層面：嚴格遵守法律法規、公司章程及其他公司內部管理制度，以善良管理人的細心和普通謹慎之人的合理注意義務(wù)來(lái)履行職務(wù)工作，并有意識地對各項合規履職行為進(jìn)行留痕，以備查驗；同時(shí)，結合公司角色，進(jìn)一步關(guān)注其他法律法規對董監高履行忠實(shí)勤勉義務(wù)的細則性要求（如前述的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《上市公司章程指引》等規定），以確保自身履職契合監管要求。董監高作為公司治理的核心力量，在掌舵企業(yè)航行的征途中發(fā)揮著(zhù)至關(guān)重要的作用?！熬悠湮?，安其職，盡其誠而不逾其度”，在積極行使被法律以及公司賦予的職權的同時(shí)，董監高也必須嚴格遵守法定的忠實(shí)勤勉義務(wù)。新《公司法》在既往立法規定、司法實(shí)踐以及理論探究的基礎上，全面強化了董監高所應承擔的忠實(shí)勤勉義務(wù)，進(jìn)一步實(shí)現了其于立法層面的權責對等，彌補了商事基本法的空白，為司法實(shí)踐提供了更為清晰確定的指引。作為忠實(shí)勤勉義務(wù)約束主體，董監高亦應提高職業(yè)警惕，捋清權責邊界，切實(shí)合規履職，避免法律風(fēng)險。
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公安備案號：50019002500592